Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE .

1. Cel dokumentu
Celem niniejszego dokumentu jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych 
za  naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000 – 2006 oraz 2007 – 2013. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL). Stanowi on:
•	instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych 
za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, 
do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych;
•	instrukcję dla Instytucji Audytowej (instytucji właściwej ds. kontroli wyrywkowej), wykorzystywaną w celu oszacowania poziomu błędów związanych z  procedurami udzielania zamówień publicznych.

2.  Naruszenie zasad zamówień publicznych  

Niniejszy dokument dotyczy kwestii  naruszeń w stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp”. 

Istotnym dla ustalenia zakresu naruszeń, do których stosuje się niniejszy dokument, jest ustalenie zakresu pojęcia „prawo wspólnotowe w dziedzinie zamówień publicznych”. Obejmuje ono:
a.	Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE)

Traktat ustanawia szereg fundamentalnych zasad leżących u podstaw Unii Europejskiej, które odnoszą się także do zamówień publicznych. W dziedzinie zamówień publicznych do najważniejszych spośród owych fundamentalnych zasad należą:
- zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową (art. 18 TFUE),
- swobodny przepływ towarów oraz zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie, oraz wszelkich środków o skutku równoważnym (art. 28 i n. TFUE),
- swoboda prowadzenia działalności gospodarczej (art. 49 i n. TFUE),
- swoboda świadczenia usług (art. 56 i n. TFUE).

b.	Dyrektywy UE dotyczące zamówień publicznych
Obecnie obowiązującymi dyrektywami harmonizującymi prawo zamówień publicznych w Unii Europejskiej są:
- dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi,
- dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,
- dyrektywa Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane,
- dyrektywa Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu 
i telekomunikacji,
- dyrektywa Komisji 2005/51/WE z dnia 7 września 2005 r. zmieniająca załącznik XX do dyrektywy 2004/17/WE i załącznik VIII do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych;
c.	Rozporządzenie Komisji (WE) NR 1177/2009 z dnia 30 listopada 2009 r. zmieniające dyrektywy 2004/17/WE, 2004/18/WE i 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do progów obowiązujących w zakresie procedur udzielania zamówień;
d.	Rozporządzenie Komisji (WE) NR 1564/2005 z dnia 7 września 2005 r. ustanawiające standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur zamówień publicznych zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE 
i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady;
e.	Decyzja Komisji z dnia 7 stycznia 2005 r. dotyczącą szczegółowych zasad stosowania procedury przewidzianej w art. 30 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu 
i usług pocztowych;
f.	Decyzja Komisji z dnia 9 grudnia 2008 r. zmieniająca załączniki do dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie procedur udzielania zamówień publicznych w zakresie wykazów podmiotów zamawiających i instytucji zamawiających;
g.	Dyrektywa 92/13/EWG - dyrektywa odwoławcza;
h.	Dyrektywa 92/13/EWG zmieniona dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. - dyrektywa odwoławcza;
i.	Dyrektywa 89/665/EWG - dyrektywa odwoławcza;
j.	Dyrektywa 89/665/EWG zmieniona dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. - dyrektywa odwoławcza;
k.	Dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniająca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych.

Jednocześnie podkreślić należy, iż kontroli pod kątem zgodności z zasadami traktatowymi podlegają również zamówienia, których wartość nie przekracza poziomów określonych w przepisach ustawy Pzp oraz ww. dyrektywach 
(tzw. zamówienia podprogowe), na co wskazują  dotychczasowe doświadczenia związane z kontrolami realizowanymi przez przedstawicieli Komisji Europejskiej.

3. Wysokość korekt finansowych
Przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za  naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Pzp należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień  naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe  naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. 

Wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości. Punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc w zasadzie lub być powinno ustalenie tej wartości. 

Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za  naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Do wymienionej grupy  naruszeń można zaliczyć w szczególności:
1)	naruszenie art. 40 ust. 6 pkt 3 Pzp, poprzez niezawarcie w ogłoszeniu 
o zamówieniu, odpowiednio zamieszczanym lub publikowanym w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, 
w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób, informacji o dniu jego przekazania UOPWE,
2)	naruszenie art. 12 ust. 3 pkt 2) Pzp, poprzez nieudokumentowanie publikacji ogłoszenia w DUUE, w szczególności zaniechanie przechowywania dowodu jego publikacji,
3)	naruszenie przepisów dotyczących szacowania wartości zamówienia, jeżeli nie powoduje ono zejścia poniżej progów wartości zamówień określonych 
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
4)	błędne określenie kodu CPV. 

4. Metody ustalenia wysokości korekty
Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Są to określenia umowne, przyjęte na potrzeby niniejszego dokumentu. Pierwszeństwo należy przypisać metodzie dyferencyjnej. 

a) Metoda dyferencyjna
Jak była o tym mowa, wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody. W celu ustalenia istnienia oraz wielkości szkody 
z wykorzystaniem metody dyferencyjnej trzeba porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym,  jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane  naruszenie. Innymi słowy, należy uchwycić różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu  naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby  naruszenie nie miało miejsca. 

Zasadą powinna być konkretyzacja wysokości korekt finansowych. Konkretyzacja ta ma polegać na ustaleniu wysokości szkody na podstawie analizy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności ofert złożonych przez wykonawców. Powyższa analiza winna mieć przede wszystkim na celu indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym  naruszeniem.

Jako najprostszy przykład można wskazać sytuację, w której zamawiający bezzasadnie odrzuca najtańszą ofertę i, dopuszczając się naruszenia przepisów w zakresie prawa zamówień publicznych, dokonuje wyboru oferty droższej. Wysokość korekty finansowej da się tutaj odnieść do różnicy pomiędzy ceną wybranej oferty, a ceną oferty odrzuconej. Przy czym uwzględniamy tylko różnicę powstałą w zakresie wydatkowania środków z funduszy UE, nie zaś globalną różnicę w wydatkowaniu środków na zamówienie. 

b) Metoda wskaźnikowa
Niekiedy jednak skutki finansowe określonego  naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Jak bowiem, dla przykładu, ocenić konkretny wpływ, który na wysoką cenę wybranej oferty miało mniejsze zainteresowanie zamówieniem, spowodowane brakiem publikacji ogłoszenia 
w DUUE? Dlatego w przypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej  naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Stosując tę metodę wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według wzoru:

Wk = W% x Wkw. x Wś
gdzie:
Wk – wysokość korekty finansowej;
Wkw. – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia;
Wś – procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE;
W% - wskaźnik procentowy nałożonej korekty.
Metodą określenia finansowego wymiaru nieprawidłowości jest pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową, wskazaną we właściwej tabeli, stanowiącej załącznik do niniejszego dokumentu. Pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych skutkować powinno proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania pochodzącego z funduszy UE. Otrzymana w wyniku przeprowadzenia powyższego działania kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE.

Użyty w powyższym wzorze wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień „szkodliwości” określonego typu  naruszenia. Wskaźnik procentowy przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych 
w załączniku do niniejszego dokumentu. Zawarte w załączniku tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle na ile jest to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli jednak stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Do okoliczności tych zaliczyć należy m.in. poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej. Ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym.

Z kolei procentową wysokość kwoty współfinansowania ze środków funduszy UE określa się mając na uwadze rzeczywisty, a nie planowany, rozmiar środków wydatkowanych na sfinansowanie danego zamówienia. 

W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

Należy jednak w tym miejscu jeszcze raz podkreślić, że posłużenie się metodą wskaźnikową ma charakter subsydiarny (pomocniczy) i jest uzasadnione tylko 
w sytuacji, gdy stosowanie metody dyferencyjnej nie wchodzi w grę.